Подпадает ли под ЕНВД розничная торговля, осуществляемая комиссионером?

Минфин России рассмотрел вопрос о том, должны ли комиссионеры уплачивать ЕНВД при осуществлении розничной торговли. Согласно подп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ розничная торговля через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли переводится на ЕНВД. В соответствии с Государственным стандартом РФ "Торговля. Термины и определения" ГОСТ Р 51303-99 (утв. Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст) под комиссионной понимается розничная торговля товарами, переданными комиссионерам для реализации по договорам комиссии. Поскольку комиссионеры действуют от своего имени (п. 1 ст. 990 ГК РФ), комиссионная торговля переводится на ЕНВД. При этом финансовое ведомство отмечает, что осуществление комиссионером такой торговли облагается ЕНВД, только если он реализует товар через объект, который принадлежит ему или используется им на правовых основаниях (собственность, аренда и т.п.). Аналогичные выводы содержат, например, Письма Минфина России от 30.03.2010 N 03-11-11/84 и 22.01.2009 N 03-11-06/3/06.

Приведенное мнение небесспорно. Согласно п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. При этом доходом комиссионера является его вознаграждение, а вещи, переданные ему комитентом, не являются его собственностью (п. 1 ст. 991 и п. 1 ст. 996 ГК РФ). Кроме того, все полученное по договору комиссионер передает комитенту в соответствии со ст. 999 ГК РФ. Следовательно, выручка, получаемая от розничной торговли, является доходом комитента, а не комиссионера. Комиссионер же получает вознаграждение от посреднической деятельности, которое под ЕНВД не подпадает, так как не поименовано в п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Эта точка зрения подтверждается Постановлениями ФАС Северо-Кавказского округа от 05.05.2010 N А25-1177/2008-12, ФАС Волго-Вятского округа от 14.08.2006 N А79-282/2006, ФАС Дальневосточного округа от 29.03.2006 N Ф03-А24/06-2/552, ФАС Центрального округа от 26.05.2005 N А64-3536/04-15.

Таким образом, розничная торговля, производимая комиссионером, не переводится на ЕНВД. Такая деятельность подпадает под общий режим налогообложения или УСН. Однако с учетом позиции Минфина России можно предположить высокую вероятность споров с налоговыми инспекциями.