Аутсорсинг персонала

В настоящее время компании для обеспечения производственного процесса нередко привлекают иностранный персонал.

Иностранцы в большинстве случаев привлекаются по договору аутсорсинга. Аутсорсинг характеризуется тем, что организация-заказчик приобретает услуги по предоставлению рабочей силы. Собственно трудовые отношения (заключение трудового договора) с персоналом возникают у организации-исполнителя.

При привлечении иностранного персонала важно соблюдать требования миграционного законодательства, поскольку нарушение данных требований грозит серьёзными штрафами. Риск применения штрафов существует и у организации-заказчика. В основном требования миграционного законодательства сводятся к оформлению иностранными рабочими разрешения на работу. Разрешение не требуется гражданам Республики Беларусь (пункты 1, 2 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий»).

Разрешением на работу является документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории России трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Форма и порядок выдачи разрешений на работу иностранному работнику определяются Правилами выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681.

Иностранцы, которые прибыли в РФ без визы, должны получить такое разрешение самостоятельно либо через представителя. Разрешение на работу выдаётся на срок не более 90 суток, если иностранец не заключил трудовой или гражданско-правовой договор. При последующем трудоустройстве оформляется разрешение на работу в соответствии со сроком договора, но не более одного года со дня въезда в РФ. Для этого надо представить заключённый договор в территориальный орган ФМС России. Самостоятельно должны получать разрешение также иностранцы, временно проживающие в РФ. Разрешение на работу для иностранцев, временно пребывающих в РФ по визе, получает работодатель.

Контроль за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляется ФМС России во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, их территориальными органами и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах их компетенции.

В целях выявления нарушений подразделения системы ФМС России проводят выездные и документарные проверки. Выездная проверка может быть не только плановой, но и внеплановой. И основанием для проведения плановой или внеплановой выездной проверки может стать получение подразделением системы ФМС России информации, свидетельствующей о наличии признаков административных правонарушений в деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и (или) признаков нарушений федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере миграции. Основанием для проверки может послужить также получение подразделением системы ФМС России и (или) органом внутренних дел Российской Федерации информации, свидетельствующей о возможных фактах нарушения иностранными гражданами законодательства Российской Федерации в сфере миграции.

За осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в РФ без разрешения на работу на него, в соответствии со статьёй 18.10 КоАП РФ, налагается административный штраф в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей. Одновременно с наложением штрафа может применяться административное выдворение за пределы РФ. Какой же штраф грозит лицам, привлекающим на работу иностранцев?

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом. Административный штраф установлен для граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; для должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Согласно примечанию к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Понятие «допуск» в статье 18.15 КоАП РФ не раскрывается. В связи с этим на практике возникает вопрос, можно ли применить ответственность по данной статье в отношении организации-заказчика?

Ответ на данный вопрос содержится в консультации представителя Минфина РФ от 18.06.2009 г. Минфин России рассмотрел вопрос о правомерности наложения административного штрафа по статье 18.15 КоАП РФ в отношении российской организации, которая по договору аутсорсинга, заключённому с другой российской организацией, допустила к трудовой деятельности иностранных граждан. В ходе проверки данной организации было установлено, что иностранные работники организации не имеют разрешения на работу, выданного ФМС России в установленном законодательством порядке.

По результатам рассмотрения был сделан вывод, что в данном случае правомерным является привлечение к ответственности именно организации, которая привлекла к трудовой деятельности иностранный персонал, поскольку она не проявила должную осмотрительность и допустила к трудовой деятельности привлечённых по договору аутсорсинга иностранных граждан без наличия у них разрешения на работу. При этом, по мнению представителя Минфина РФ, организация, предоставившая персонал, также подлежит административной ответственности.

Руководствуясь такими соображениями, ФМС России предпринимает попытки привлечения к ответственности организации-заказчика. Однако следует учесть, что это не бесспорно. Анализ положений Трудового кодекса РФ и особенностей договора аутсорсинга свидетельствует о том, что под допуском к работе следует понимать всё-таки наличие между иностранным лицом и нанимателем трудовых отношений. Следовательно, административная ответственность должна наступать в отношении организации-исполнителя.

Данный вывод находит подтверждение и в арбитражной практике. Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 22 января 2009 г. № А33-9334/08-Ф02-7114/08 отмечает, что объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, образует неправомерное бездействие работодателя, связанное с невыполнением возложенной на него законом обязанности по уведомлению о фактах привлечения к трудовой деятельности на территории Российской Федерации иностранных граждан. Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности: трудовой договор, факты получения этими гражданами у общества платы за свою трудовую деятельность, наложение штрафа по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ незаконно. Аналогичный вывод ФАС Восточно-Сибирского округа сделал в Постановлении от 17 февраля 2009 г. № А33-9337/08-Ф02-7004/08. Несмотря на то, что данный вывод сделан судом в отношении части 3 статьи 18.15 КоАП РФ, его можно применить и в отношении части 1 данной статьи, поскольку ней также речь идёт о привлечении к трудовой деятельности.

Применяя ответственность к организации-заказчику, ФМС России, возможно, подразумевает, что данная организация и является непосредственным работодателем иностранца. Это обусловлено тем, что аутсорсинг нередко используется в налоговых и кадровых схемах. Однако обстоятельства недобросовестности организации-заказчика должны быть подкреплены доказательствами, при отсутствии которых привлечение к ответственности становится незаконным.

Чтобы организации-заказчику снизить риск применения штрафа, необходимо при заключении договора аутсорсинга проверить наличие у иностранного персонала разрешения на работу.