В отпуск по собственному желанию

Уход в самоволку. Можно ли уволить сотрудника, который ушел в отпуск, несмотря на то, что работодатель его не отпустил (есть положительная арбитражная практика).
 
Прекращение трудовых отношений по инициативе работника нередко происходит в условиях конфликта с работодателем, когда двухнедельный срок предупреждения об увольнении (ст. 80 ТК РФ) представляется работнику слишком длительным. 
 
Поэтому написание заявления о "немедленном" уходе в отпуск  с последующим увольнением может рассматриваться работником как более приемлемый вариант действий. Но, как показывает судебная практика, результатом подобной "самоволки" может стать  увольнение не "по собственному желанию" (ст. 80 ТК РФ), а "за прогул"  (пп. а) п. 6 ст. 81 ТК РФ), что едва ли соответствует планам работника. 
 
Действительно, самовольный уход в отпуск часто расценивается работодателями и квалифицируется судами как дисциплинарный проступок в виде прогула (п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 02.04.2014 по делу N 33-4186/2014, Апелляционное определение Московского городского суда от 06.09.2012 по делу N 11-19910, Апелляционное определение Московского городского суда от 22.06.2012 по делу N 11-11077, Определение Московского городского суда от 16.08.2011 по делу N 33-2378, Определение Московского городского суда от 25.06.2010 по делу N 4г/2-5161/10). 
 
При этом суды исходят из того, что предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска по общему правилу осуществляется по соглашению между работником и работодателем. Обращение работника с заявлением не влечет за собой безусловное предоставление отпуска, начиная с указанной в заявлении даты. Работник должен убедиться в согласии работодателя, а самовольное использование отпуска законодательством РФ не допускается.
 
Например, работник по истечении шести месяцев работы может обратиться к работодателю с заявлением о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска с последующим увольнением (ст. ст. 122, 127 ТК РФ). Но возникновение права на использование отпуска не означает, что отпуск должен быть предоставлен по первому требованию. Работодатель вправе не подписывать подобное заявление, а самовольный уход в отпуск будет признан прогулом (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 02.04.2014 по делу N 33-4186/2014).
 
Вместе с тем, увольнение "за прогул" в указанных обстоятельствах может быть и незаконным. Например, в соответствии с утвержденным  графиком отпусков, работнику должен быть предоставлен очередной отпуск, но работодатель устанавливает для этого дополнительные условия: выполнение срочного задания, совмещение трудовых обязанностей, участие в сверхурочных работах  и т.д. При этом в качестве "средства убеждения" работодатель не подписывает приказ о направлении работника в очередной отпуск, не выплачивает "отпускные", использует различные меры морально-психологического воздействия.
 
В подобных случаях суды указывают на необходимость соблюдения графика отпусков не только работником, но и работодателем (ч. 3 ст. 123 ТК РФ). Поэтому не является прогулом самовольное использование работником отпуска в соответствии с утвержденным графиком, если отсутствует дополнительное согласие работодателя, выраженное в приказе или извещении (Апелляционное определение Московского областного суда от 24.09.2014 по делу N 33-18316/2014, Кассационное определение Ростовского областного суда от 19.03.2012 по делу N 33-325, Определение Московского областного суда от 19.07.2011 по делу N 33-16187). 
 
Следует отметить, что отдельным категориям работников ежегодный основной оплачиваемый отпуск должен быть предоставлен по их желанию в удобное для них время (ч. 4 ст. 123 ТК РФ).
 
Например, по заявлению работника работодатель обязан предоставить отпуск в удобное время:
 
- работникам, усыновившим ребенка в возрасте до трех месяцев (ст. 122 ТК РФ);
 
- работникам моложе 18 лет (ст. 267 ТК РФ);
 
- работникам, отозванным из ежегодного оплачиваемого отпуска (ч. 2 ст. 125 ТК РФ);
 
- одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), воспитывающему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет (ст. 262.1 ТК РФ);
 
- отдельным лицам, участвовавшим в военных действиях или пострадавшим от них (пп. 17 п. 1 ст. 14, пп. 13 п. 1 ст. 15, пп. 11 п. 1, пп. 4 п. 2 ст. 16, пп. 9 ч. 1 ст. 17, пп. 9 п. 1 ст. 18, пп. 10 п. 1 ст. 19 Закона от 12.01.1995 N 5-ФЗ);
 
- отдельным категориям военнослужащих (п. 12 ст. 29 Положения, утв. Указом Президента РФ от 16.09.1999 N 1237);
 
- женщинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 12 лет (пп. "б" п. 3 Постановления ЦК КПСС, Совмина СССР от 22.01.1981 N 235; Решение Верховного Суда РФ от 17.06.2014 N АКПИ14-440);
 
- одиноким мужчинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 12 лет (пп. "б" п. 3 Постановления ЦК КПСС, Совмина СССР от 22.01.1981 N 235; Распоряжение Совмина СССР от 30.10.1985 N 2275р; Решение Верховного Суда РФ от 17.06.2014 N АКПИ14-440);
 
- почетным донорам России (п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона от 20.07.2012 N 125-ФЗ);
 
- Героям Социалистического Труда, Героям Труда Российской Федерации и полным кавалерам ордена Трудовой Славы (ч. 2 ст. 6 Закона от 09.01.1997 N 5-ФЗ);
 
- Героям Советского Союза, Героям России, полным кавалерам ордена Славы (п. 3 ст. 8 Закона от 15.01.1993 N 4301-1). 
 
Однако это не означает, что перечисленные категории работников (список не является исчерпывающим)  имеют право самостоятельно определять дату ухода в очередной оплачиваемый отпуск с последующим увольнением, независимо от позиции работодателя. Мнение этих работников должно быть обязательно учтено при составлении графика отпусков, что не отменяет саму необходимость его использования.
 
Вместе с тем, независимо от позиции работодателя и содержания графика отпусков, оплачиваемый отпуск в любое время предоставляется:
 
- женщинам перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком (ст. 260 ТК РФ);
 
- мужу в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя (ст. 123 ТК РФ);
 
- родителям (опекунам, попечителям), сопровождающим ребенка в возрасте до 18 лет, который поступает в образовательное учреждение среднего или высшего профессионального образования, расположенное в другой местности, если организация-работодатель находится в районе Крайнего Севера или приравненной к нему местности (ч. 5 ст. 322 ТК РФ);
 
- совместителям одновременно с ежегодным отпуском по основному месту работы (ч. 1 ст. 286, ч. 2 ст. 287 ТК РФ);
 
- женам военнослужащих одновременно с отпуском военнослужащих (п. 11 ст. 11 Закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ).
 
В случае "самостоятельного" ухода указанных работников в отпуск,  уволить их "за прогул" не получится.
 
Отметим, что помимо основного и дополнительных оплачиваемых отпусков, работники имеют право на использование отпуска без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ). По заявлению работника, такой отпуск может быть предоставлен  в любое время. Но работодатель и в данном случае вправе отказать работнику, не имеющему льгот, т.к. предоставление отпуска без сохранения заработной платы также является правом, а не обязанностью работодателя. При этом предоставление отпуска обусловлено не только подачей работодателю соответствующего заявления, но и обязательным согласованием с работодателем возможности предоставления такого отпуска и его продолжительности (Определение Ленинградского областного суда от 17.04.2013 N 33-1680/2013).
 
И только двум категориям  работников работодатель обязан предоставить длительный внеочередной отпуск без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ):
 
- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;
 
- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году.
 
В случае отказа в предоставлении неоплачиваемого отпуска с последующим увольнением пенсионерам или инвалидам, суды указывают на незаконность подобных действий работодателя (Определение Московского городского суда от 16.11.2010 по делу N 33-34782).